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COVID-19 : UNE POLITIQUE DE DÉPISTAGE OBLIGATOIRE JUGÉE RAISONNABLE EN ONTARIO


Janie-Pier Joyal, CRIA

24 mars 2021


Cet article s’appuie sur une décision récente en Ontario pour aborder la question du droit de l’employeur d’imposer un dépistage à ses employés.


Un des enjeux de la crise sanitaire actuelle est sans aucun doute de limiter la propagation de la COVID-19. La majorité des mesures mises en place par le gouvernement tendent d’ailleurs à atteindre cet objectif. Elles ont eu des conséquences chez les employeurs. En effet, ceux-ci ont rapidement dû mettre en place du télétravail et, lorsque cela était impossible, déployer des mesures de sécurité afin de protéger la santé et la sécurité de leurs employés, telles que les équipements de protection individuelle, des barrières physiques (plexiglas) ou la distanciation physique.


Au début de la crise, toujours dans l’optique de limiter la propagation de la COVID-19, certaines entreprises, autant à titre de fournisseurs de service que d’employeurs, se sont questionnées quant à la possibilité de prendre la température des clients ou des employés. Cette procédure soulève plusieurs interrogations à l’égard des droits fondamentaux protégés par la Charte des droits et libertés de la personne (ci-après la « Charte »). Bien que la prise de température demeure une mesure peu invasive, la démarche ne donne pas un droit absolu à l’employeur. Mais qu’en est-il de mesures plus invasives telles que des tests de dépistage? Un employeur peut-il mettre en place une politique obligeant ses employés à se faire dépister pour la COVID-19 à intervalles réguliers? Une arbitre ontarienne a eu à se pencher sur la question dans l’affaire Caressant Care Nursing & Retirement Homes v Christian Labour Association of Canada[1]. Elle a conclu qu’une telle mesure était raisonnable pour les employés d’une maison de retraite.


Dans cette affaire, l’employeur, une maison de retraite en Ontario (laquelle peut être comparée à une résidence pour personnes âgées), héberge environ une centaine de résidents autonomes. L’établissement offre à ses résidents des soins et des services en fonction de leurs besoins. L’employeur compte 85 employés syndiqués.


Afin de limiter la propagation de la COVID-19, l’employeur a mis en place diverses mesures de sécurité, notamment le port des équipements de protection individuelle et l’obligation de changer de vêtements avant et après un quart de travail. Comme mesure additionnelle et suivant les recommandations du gouvernement provincial[2], l’employeur a adopté une politique afin de dépister l’ensemble du personnel, y compris la direction. Les résidents ne sont pas visés par la politique. Les tests de dépistage sont effectués toutes les deux semaines. Lorsqu’ils sont testés, les employés sont rémunérés pour une heure de travail et exonérés des frais de stationnement.


La politique prévoit que les salariés qui refusent de se faire tester sont suspendus du travail. Toutefois, l’employeur a reporté l’application de cette mesure dans l’attente de la décision arbitrale. Dans l’intervalle, les salariés qui refusent de se soumettre aux tests doivent revêtir l’entièreté des équipements de protection individuelle pour toute la durée de leur quart de travail.


Le syndicat a contesté cette politique, et l’arbitre a rejeté le grief. Elle n’a pas retenu l’argument syndical comparant les tests de dépistage de la COVID-19 aux tests de dépistage d’alcool et de drogue. Elle mentionne que la comparaison, bien qu’intéressante, ne peut être retenue, car il y a d’importantes distinctions quant à l’objectif de ces deux tests. Être sous l’effet de l’alcool ou de drogues n’est pas contagieux et constitue une conduite interdite, ce qui n’est pas le cas lorsqu’une personne est déclarée positive à la COVID-9. L’arbitre précise également que les deux tests sont comparables quant à leur caractère intrusif, mais que le poids des inconvénients est bien différent. Au moment de rendre sa décision, et encore aujourd’hui, plusieurs éléments de la COVID-19 demeurent inconnus, notamment les effets à long terme de la maladie, les modes de transmission et les symptômes, ce qui la distingue grandement de l’alcoolisme et la toxicomanie.


Ainsi, l’arbitre conclut que la balance des inconvénients penche en faveur de l’employeur. Elle estime que procéder à un test intrusif par l’introduction d’un écouvillon dans les voies nasales une fois toutes les deux semaines afin de contrer la maladie, qui est très contagieuse et mortelle dans un tel établissement, est une atteinte raisonnable aux droits fondamentaux dans les circonstances. Elle ajoute que même s’il n’y a pas eu d’éclosion dans la résidence, il n’est pas raisonnable d’attendre qu’il y en ait une pour procéder à des tests de dépistage.


L’arbitre est d’avis qu’un test négatif, bien qu’ayant peu de valeur pour l’employé, est très utile pour la résidence. Elle ajoute qu’un résultat positif a un impact important puisqu’il permet de mettre en place toutes les mesures d’isolement, d’identification de la source, etc.


Bien que brièvement abordé dans la décision, il semble que la nature des activités de l’employeur ait eu un impact important dans la décision de l’arbitre. En effet, les enjeux seraient probablement différents dans une usine ou un commerce par exemple.


À ce jour, il ne semble pas y avoir eu de décision similaire rendue au Québec. Il est évident qu’une telle politique soulève des questions relativement à la Charte[3]. Dans le contexte actuel, les droits fondamentaux des employés sont confrontés aux obligations de santé et sécurité de l’employeur en vertu de la LSST[4] et aux enjeux de santé publique, particulièrement compte tenu de l’état d’urgence sanitaire. Ces derniers semblent avoir été priorisés par l’arbitre dans sa décision.


L’affaire Syndicat des professionnelles en soins infirmiers et cardio-respiratoires de Rimouski (FIQ) c. CSSS Rimouski-Neigette[5] rendue en 2008 peut servir de point de départ intéressant pour analyser la situation au Québec. Dans cette affaire, il était question de vaccination dans le cadre d’une éclosion du virus de la grippe. Certains employés avaient été retirés du milieu de travail sans salaire pour une durée maximale de 72 heures suivant leur refus de se faire vacciner. L’arbitre avait conclu que la vaccination était une atteinte aux droits fondamentaux et que les salariés pouvaient refuser de se faire vacciner. Il conclut par ailleurs que le retrait du milieu de travail sans salaire était justifié. La preuve l’a convaincu du risque encouru pour la clientèle d’être soignés par des employés non vaccinés. Ainsi, il est d’avis que le retrait sans solde du milieu de travail afin de protéger la santé et la sécurité des usagers est raisonnable quant à l’objectif poursuivi.


Toutefois, tel que le souligne l’arbitre dans la décision Caressant Care Nursing & Retirement Homes, les droits fondamentaux ne sont pas absolus. Il est possible d’y déroger si l’atteinte à ceux-ci est commise dans la poursuite d’un objectif légitime et important et qu’elle est proportionnelle à cet objectif[6].


Il y a certes des distinctions à faire entre le fait de se faire vacciner pour la grippe, un virus moins contagieux et mieux connu du domaine scientifique, et de se faire dépister pour la COVID-19, une maladie encore méconnue et qui est très contagieuse. Au-delà du virus qui est différent, le test, bien qu’invasif, est également différent. Se faire vacciner implique l’introduction d’un médicament dans le corps d’une personne. Il s’agit d’un soin médical qui est irréversible avec des « effets » à long terme. Un test de dépistage est certes intrusif, mais outre le fait d’être peu agréable, il ne cause aucun effet à long terme. Il faudra rester à l’affût de la jurisprudence au Québec pour voir comment les tribunaux québécois traiteront de la question des tests de dépistage à la lumière de la crise actuelle.


Il sera également intéressant de voir si la question se posera à nouveau à l’égard de la vaccination dans le contexte de la COVID-19. Le contexte pandémique pourrait-il amener un tribunal à conclure différemment que dans l’affaire CSSS Rimouski-Neigette ? Une fois de plus, c’est à suivre !


Source : VigieRT, mars 2021.


1.- Caressant Care Nursing & Retirement Homes and Christian Labour Association of Canada, 020 CanLII 100531 (ON LA).

2.- Dépistage de la COVID-10 pour le personnel des foyers de soins de longue durée.

3.- Articles 1, 3, 4, 5 et 46 de la Charte des droits et libertés de la personne.

4.- Article 51 Loi sur la santé et la sécurité du travail.

5.- 2008 CanLII 19577 (QC SAT) (Requête en révision judiciaire rejetée : 2009 QCCS 2833).

6.- Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, par. 104.


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